王默君

6月18日，知名教授、《今日说法》常客洪道德教授自诉网络红人、聂树斌案代理律师陈光武诽谤案在北京海淀法院立案。

[31]需要注意的是，法国的宪法委员是一个独立于立法、行政和司法的宪法监督机关，尽管在其人员任命上体现了政治性，但其本质上是一个宪法司法机关。1879年建立的帝国最高法院可以对联邦法律进行实质性司法审查，即审查的对象性法规是否具有宪法基础。

尽管从宪法委员会人员的任命上具有政治倾向性，但宪法委员会事实上是一个宪法法庭，它的作用并不是提供意见，而是制作判决，委员会对其管辖审理的事务拥有绝对的权力{17}。因此，黑格尔的宪法体现了逻辑和自由的统一。谁有权解释宪法，都注定将获得最终的决定权。[8]宪法社会学将宪法作为社会系统的有机构成要素而存在，宪法只有从社会中才能得到合理解释。（b）全国人大常委会授权香港特别行政X法院在审理案件时对关于香港特别行政区自治范围内的条款以及基本法的其他条款自行解释，但涉及中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款，而民该条款的解释义影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院提请全国人大常委会对有关条款作出解释。

宪政的历史也证明，宪法结构中的行政权、立法权和司法权都有可能侵犯宪法，当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了。显而易见，西耶斯的制宪权理论受到了卢梭的人民主权和公意决断的影响。[45] 陈伯礼、徐信贵：《关于民族变通规定法律问题探析》，《西北民族大学学报》（哲学社会科学版）2007年第5期，第61页。

[59]此外，在逻辑上还存在上级一般主体制定的变通规定和补充规定与下级民族自治地方制定的变通规定和补充规定关系问题。首先，2000年《立法法》第66条将自治州和自治县的自治法规的批准主体在省、自治区的基础上增加了直辖市，这是为了适应重庆市体制变革而进行的补充。一方面，明确民族自治地方的自治机关在一般地方国家机关职权的基础上，还享有额外的自治权，实际上这也是该条所在的第六节在第三章国家机构内容中得以单列的根本原因。[19] 参见敖俊德：《民族区域自治法中两种变通权之间的联系和区别》，《中央民族大学学报》（哲学社会科学版）2005年第1期，第19页。

围绕第75条，《立法法》实际上通过集群化条文的方式较为完整地描述了自治法规的制定程序问题，如第77条的提出、审议和表决程序，第78条的公布程序，第79条的文本标准，第90条的适用范围，第92条的冲突规范，第96、97条的撤销程序，第98条的备案程序以及第100条的合法性审查问题。笔者认为，前述三点解释均存在商榷空间。

[34] 参见韦志明：《论民族自治地方法律变通的规范认识》，《学术论坛》2014年第12期，第152页。因此，2001年《民族区域自治法》的修改只是对2000年《立法法》第66条第一款和第89条（三）的简单整合而已。从这个意义上讲，学界习惯将前述条款内容归纳为人事管理自治权（如熊文钊主编：《民族法学》，北京大学出版社2015年第2版，第174-175页）是值得商榷的。其一，上级一般地方的变通规定和补充规定与下级民族自治地方的自治法规冲突时，应由该上级地方的人大决定适用，因为前者的制定主体为省、自治区的人大，而后者的批准主体为省级人大常委会。

倘若并无制定一部完整的单行条例的立法需求，而仅仅是在执行过程中需要对某一上位规范的特定条款进行变通，则可依照第20条的规定处理。二是民族自治地方人大，如《民法通则》第151条、《婚姻法》第50条、《继承法》第35条、《妇女权益保障法》第60条、《老年人权益保障法》第85条、《民事诉讼法》第16条。可见，决议主要呈现立法属性，命令和指示主要呈现行政属性，而决定则兼具立法和行政双重属性。第二，基于行权对象方面的考察。

如果自治法规能够变通法律和行政法规，却无法变通地方性法规和规章，在逻辑上是难以成立的。[12] 这是李维汉在1954年5月29日宪法起草委员会第四次全体会议上的发言，参见韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第283页。

3、变通规定和补充规定的位阶问题 此即当变通规定或补充规定与法律、行政法规、地方性法规、规章以及自治法规发生规范冲突时如何适用的问题。[36] 参见[德]克里斯托夫•默勒斯：《德国基本法：历史与内容》，赵真译，中国法制出版社2014年版，第70页。

[51] 笔者认为前述判断值得商榷。而甘孜藏族自治州则根据当地地处高寒，冰冻时间长，多数地区冬春季节不能施工作业的实际情况，在其《实施四川省土地管理实施办法的变通规定》第4条规定：建设用地正式划拨后，不渠、色达……县境内一年未破土动工的，道孚、炉霍……新龙县境内十个月未破土动工的，沪定、康定……巴塘县境内八个月未破土动工的，视作荒芜土地，收缴荒芜费。可见，单行法中的变通规定与单行条例既有紧密联系又有明显区别，而根据官方权威解释，实践中也确实存在竞合的情况。[7]可见，第116条其实包含了两个明示、一个暗示共三部分内容：明示一是民族自治地方人大拥有自治法规制定权，[8]明示二是民族自治地方自治法规的批准备案程序，暗示的则是自治法规的变通功能。其一，在主体上，自治法规的制定主体被限定为人大，而变通执行和停止执行的主体为自治机关，即人大和政府。也有学者基于变通规定与单行条例的相同的法律性质和在调整对象上的共同特点，认为变通规定与单行条例是同一概念或者认为变通规定是单行条例的一种表现形式。

五是自治区的人大常委会，如《全民所有制工业企业法》第68条。根据《规定》第6条，司法解释分为解释、规定、批复和决定四种。

第一，基于权力主体和程序方面的考察。这类权力的规范滥觞为1950年4月起施行的《婚姻法》第27条：在少数民族聚居的地区，大行政区人民政府（或军政委员会）或省人民政府得依据当地少数民族婚姻问题的具体情况，对本法制定某些变通的或补充的规定，提请政务院批准施行。

……另一方面，从执行概念的文义本身来看，一般所称的执行实在个案中完成法律所确定的事项，而行政的活动领域中很多并不仅仅是法律的执行，很多时候行政机关只是被授予了特定的任务，而对于完成这些任务所采用的手段和方式，可以在法律允许的范围内进行合目的性的裁量。所以最后需要回应的即两者的竞合关系与勾连逻辑问题，这里仍要引入外部体系解释的辅助性功能，其关键在于民族自治地方的自治权。

[6] 韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第283页。第82条第二款则要求规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。其二，上级民族自治地方的变通规定和补充规定与下级民族自治地方的自治法规冲突时，不论变通和补充的客观依据是地方特点还是民族特点，均基于前述下级把握更为便宜的判断而应适用后者。规范分析的结果表明，《宪法》第115条与《宪法》第116条为总分关系，《宪法》第116条对《民族区域自治法》第19条和《立法法》第75、98条（三）为授权关系，《民族区域自治法》第19条和《立法法》第75、98条（三）为配合关系，《宪法》第115条与《民族区域自治法》第20条为授权关系，《民族区域自治法》第19条和《民族区域自治法》第20条为并列分工关系，《民族区域自治法》第19条与单行法中变通规定和补充规定为部分重合关系，《民族区域自治法》第20条与单行法变通规定和补充规定间则为相对独立关系。

[18] 2015年《立法法》修改并未对自治条例和单行条例相关条款的内容进行变动，只是在条文序号上将原第66条调整为第75条，将原第89条调整为第98条。[25]此外，若依据赛德尔（Seydel）更为简便的宪法所希望的是否实际上已经发生的标准来判断，[26]同样可在该违宪争议上得出否定性结论。

吴宗金：《新刑法的民族变通补充原则问题》，《民族论坛》1997年第3期，第21页。可见，四种司法解释的形式均属第20条的调整范围。

单行条例制定权系《立法法》根据《宪法》第115、116条的规定，以民族自治地方自治权为基础赋予的职权性立法权，而单行法的变通规定则是一种专门授予的立法权。[47] 敖俊德：《民族区域自治法中两种变通权之间的联系和区别》，《中央民族大学学报》（哲学社会科学版）2005年第1期，第20页。

1954年颁布的第一部宪法正式形成了民族自治地方自治立法权的宪法规范体系，核心条款有三：一是第69条自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第二章第四节规定的地方国家机关的职权。在理论上，这是由于《刑法》在我国法律体系中的特殊地位决定了对其变通本身兹事体大，出于对自治州、自治县等级别较低的自治地方立法能力和水平的担忧——一个典型例证是，在1997年《刑法》修改前，该条的主体为自治区或省的国家权力机关，即包含人大常委会在内，改为自治区或省的人民代表大会本身说明了变通补充刑法是一件非常重大的事情，只能由自治区或者省的人民代表大会通过，并报请全国人民代表大会常务委员会批准，才能施行，才具有法律效力。其二，观点一的一刀切认知，缺乏立法理论和实践的印证。其中，决定显然在《民族区域自治法》第19条的有效射程之内。

第二，第115-121条的自治权部分。第一，变通规定在字义上应如何定性？除了单行法中的变通规定外，《立法法》第75条第二款还规定：自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，然则两个变通规定同义吗？从字义上看，单行法授权条款中的变通规定乃是一类独立、特定的法规范的专门称谓，实践中直接以此命名的法律规范比比皆是。

该款其实包含两个方面内容，一是自治法规的变通对象包括法律和行政法规，二是变通的界限。另一方面，根据实际情况贯彻执行价值有二，一是在内容上提出变通的宏观问题，二是在逻辑上对紧随其后的第116条实施转承与过渡。

第一，认为两条主要是立法和行政的区分，这在前文已有论述，此处不赘。[16]而依照《宪法》第116条自治县的自治法规由其所在的省级人大常委会批准的逻辑，在批准主体中新增直辖市就显得顺理成章。